PRATIQUE | Garantie d'actif et de passif

En cas d'opération d'acquisition, quelle clause de garantie mettre en place ? et quelles conséquences fiscales en découlent ?

CLAUSE DE REVISION DE PRIX

Une clause de révision de prix permet au cessionnaire, en cas d’apparition de nouveaux passifs liés à des évènements antérieurs à la cession, de percevoir du cédant une fraction du prix antérieurement versé.

La clause doit être insérée dans l’acte de vente, et son montant ne peut excéder le prix d’acquisition des titres.

Les éléments permettant de qualifier une GAP de clause de révision de prix sont les suivants :

• Le cessionnaire est uniquement le bénéficiaire (et non la société cédée) ;

• Le prix de la garantie n’a pas un caractère ferme et définitif ;

• Le montant de la garantie est limité au prix de cession ;

• Aucun « principe général de proportionnalité » n'impose que les effets d'une clause de révision de prix soient limités au pourcentage des parts ou actions cédées dans le capital ;

• La garantie est nécessairement mentionnée dans l’acte de vente (ou concomitamment) ;

• Il est fait référence à la clause relative à la détermination du prix.

Côté acquéreur

L’administration reconnait que les sommes perçues par l’acquéreur viennent en diminution du prix d’acquisition des titres, de sorte qu’elles n’auront pas d’incidence sur son résultat imposable : le versement n’est pas une recette imposable.

Côté vendeur

Cette réduction de prix aura la nature d’une moins-value, qui devra être prise en compte au titre de l’exercice au cours duquel le cédant est devenu débiteur de cette somme.

• Si la plus-value a été imposée au taux de droit commun : Moins-value déductible de l’IS au taux de droit commun.

• Si la plus-value a été exonérée : Moins-value non déductible du résultat imposable.

GARANTIE DITE "INDEMNITAIRE"

L’indemnité ne diminue pas le prix de revient des titres acquis, elle s’assimile à des dommages et intérêts.

Les éléments permettant de qualifier une GAP de clause de garantie indemnitaire sont les suivants :

• La cible en est le bénéficiaire, et par exception le cessionnaire peut l’être ;

• Le prix de la garantie est ferme et non limité : impose au cédant de prendre en charge l’intégralité du passif nouveau sauf plafonnement conventionnel ;

• La garantie peut être mentionnée dans l’acte de vente ou postérieurement à la cession ;

• Il est fait référence à la clause relative aux garanties.

Côté acquéreur

• Si cette somme compense une charge déductible du résultat fiscal :

  • Avant la réforme de 2007 : L’indemnité perçue doit être comprise dans le résultat imposable de l’acquéreur ou de la cible (qui la reçoit), dans les conditions de droit commun.

  • Depuis : Incertitude.

Une réparation de nature indemnitaire imposable chez le cessionnaire vient compenser une perte de substance des titres acquis non déductible.

Or ces jurisprudences ont eu à se prononcer sur des exercices antérieurs à la réforme de 2007, période où les plus-values sur titres de participation n’étaient pas exonérées mais intégralement imposables à un taux d’IS spécifique

En revanche, pour les exercices ouverts depuis le 1er janvier 2007, après deux ans, les titres acquis par la société cessionnaire ont la nature de titres de participation relevant du secteur exonéré. 

Désormais, la moins-value nette à long terme afférente ne peut donner lieu à aucune déduction du résultat imposable et ne peut pas davantage être prise en compte pour compenser les plus-values à long terme réalisées à raison d’autres catégories de titres. 

De même, les provisions pour dépréciation constituées en comptabilité à raison de ces mêmes titres de participation ne peuvent faire l’objet d’aucune déduction. 

Autrement dit, et conformément à la jurisprudence du Conseil d’État du 12 mars 1982, il parait légitime d’objecter que si les pertes sur titres de participation ne peuvent plus faire l’objet d’aucune déduction fiscale, les indemnités perçues en réparation d’une diminution de valeur de ces titres n’ont plus lieu d’être imposées.

Il n’en reste pas moins qu’au regard du droit en vigueur, c’est toujours la jurisprudence de 1981 qui s’applique (les arrêts suivants n’ont pas remis en cause ce principe), de sorte que les sommes sont a priori taxables et qu’il n’est possible pour la société de déduire la moins-value.

Le doute sur le régime fiscal de l’indemnité persiste. Pour y échapper, il est recommandé d’opter pour une clause de révision de prix plutôt qu’une garantie de passif pure.

• Si cette somme compense une charge non déductible du résultat fiscal (cf. supplément d’IS mis à la charge de la société suite à un contrôle fiscal) : elle n’est pas imposable.

Côté vendeur

• Si cette somme compense une charge déductible du résultat fiscal : En application du principe de symétrie, l’indemnité constitue une charge déductible. Le cédant bénéficie d’une réduction de son résultat imposable à due concurrence.

  
  

• Si cette somme compense une charge non déductible du résultat fiscal : la somme n’est pas déductible.

💡 Point de vigilance : il convient de porter une attention particulière à la rédaction de la clause, afin ne laisser aucun doute dans la rédaction du contrat quant au régime choisi par les parties contractantes.